A Base de Cálculo dos Adicionais de Insalubridade X Periculosidade

A Base de Cálculo dos Adicionais de Insalubridade X Periculosidade

INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu artigo 7º, inciso XXIII, prevê o estabelecimento de adicionais compensadores para as hipóteses de atividades laborativas penosas, insalubres e perigosas, a saber:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

No Ordenamento Jurídico Pátrio não há previsão de adicional para as atividades penosas, mas tão somente para as atividades insalubres e perigosas, desde que sejam catalogadas em lista homologada pelo Ministério da Economia, por meio da Secretaria do Trabalho.

É o entendimento que se extrai do artigo 196 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), bem como da Súmula 448, inciso I do Colendo Tribunal Superior do Trabalho e Súmula 460 do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Senão veja-se:

Art. 196 – Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do artigo 11.

Súmula 448. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS.  (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.

I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

Súmula 460. Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social.

Um exemplo de atividade penosa, e que está no rol de trabalhos proibidos pela própria Carta Magna, é o exercício de labor noturno para menores de 18 (dezoito) anos, nos exatos termos do seu artigo 7º, inciso XXXIII, como se verificar do texto constitucional abaixo transcrito:

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

A questão ganha maior repercussão quando se trata da fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade, mormente após a edição da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, a qual vedou expressamente a utilização de salário mínimo nacional como indexador para pagamento de parcela decorrente de relação de trabalho.

DESENVOLVIMENTO

Em princípio, quanto ao adicional de periculosidade, não há discussões acaloradas, já que se segue o Texto Consolidado, no sentido de se empregar o salário básico do trabalhador, sobre o qual deverá incidir o adicional fixo de 30% (trinta por cento), com o decote de eventuais premiações, gratificações e participação nos lucros, conforme o artigo 193, §1º da CLT:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

[…]

• 1º – O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

Por outro lado, não se pode afirmar o mesmo em relação ao adicional de insalubridade, que, antes de mais nada, possui uma peculiaridade quanto ao estabelecimento dos níveis de nocividade.

Nesse particular, para o desvendamento do grau de nocividade é necessária uma incursão no campo das provas.

Como é cediço, são considerados meios de prova pelo Ordenamento aqueles meios previstos de forma típica na legislação e os moralmente legítimos, suficientes a provar determinada condição de fato, cabendo ao juiz, entretanto, confrontá-los, atribuindo o peso (credibilidade) a cada um, conforme critérios de persuasão racional.

Entretanto, em determinados casos a lei tarifa o meio de prova, especificando aquele que deverá, unicamente, ser produzido para a prova do fato em que se funda a querela.

É consabido, outrossim, que para a prova da insalubridade, não basta, simplesmente, o apontamento deste, dos supostos agentes caracterizadores da insalubridade, mas sim a sua classificação em lista oficial.

Nesse esteira de raciocínio, a realização da prova técnica é insuplantável à deferência do pretendido adicional, nos termos, inclusive, do que restou consignado pelo artigo 195, da CLT, in verbis:

Art. 195 – A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

São os termos, inclusive, do parágrafo 2º do aludido dispositivo legal, cujo texto segue transcrito abaixo:

• 2º – Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.

Por fim, após desvendada a presença ao agente insalubre, bem como o percentual a ser aplicado, conforme o nível de exposição e nocividade, tudo conforme laudo técnico, apontando a respectiva correspondência com lista oficial, remanesce a discussão quanto à base utilizada para cumprir com a obrigação de pagar o adicional de insalubridade.

Decerto, atualmente, não mais se aplica à hipótese em liça os termos da Súmula Vinculante nº. 04 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, como será largamente demonstrado nas linhas a seguir.

Acerca do tema, há necessidade de se fazer uma contextualização temporal do comportamento da Jurisprudência Pátria, para se chegar à conclusão da norma vigente, devendo-se tomar como partida o dispositivo do art. 192 da CLT, verbis:

Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Pelo Digesto Obreiro, o adicional de insalubridade deve ser pago mediante a aplicação dos percentis sobre o salário mínimo, como narrado no dispositivo legal acima, cuja redação e a redação foi dada pela Lei nº. 6.514/1977, texto esse recepcionado pela nova ordem constitucional de 1988.

Entretanto, o artigo 7º, inciso IV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, vedou expressamente a utilização do salário mínimo como um indexador para o cômputo de qualquer remuneração ou vantagem.

Senão veja-se:

1. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

Já no ano de 2003, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST), por meio do Enunciado nº. 17 da Súmula de Jurisprudência Dominante, combinada com o Enunciado nº. 228 do mesmo Tribunal, pacificou o entendimento de que o adicional de insalubridade deveria pago sobre salário mínimo profissional, e na ausência dele, sobre o salário mínimo nacional.

Todavia, o Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF), após análise do processo RE-565.714/SP, no ano de 2008, editou a Súmula Vinculante nº. 04, em que foi expressamente vedada a utilização do salário mínimo nacional para o fins de cômputo de vantagem devida aos trabalhadores:

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

A justificativa usada pelo Pretório Excelso, foi a adequação do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho aos preceitos insculpidos no art. 7^o, inciso IV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Com isso, a Súmula nº. 228 do Tribunal Superior do Trabalho foi reeditada em 2008, com a seguinte pronúncia:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Ocorre, Douto Julgador, que em virtude de Reclamação Constitucional ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) perante o Supremo Tribunal Federal, aforada ainda no ano de 2008, autuada sob o nº. Rcl 6266/DF, requerendo suspensão da aplicação da Súmula Vinculante nº. 04, e do novo texto da Súmula nº. 228 do Tribunal Superior do Trabalho, se valendo de argumentos com a lesão à segurança jurídica e perigo de acréscimo extraordinário de demandas judiciais.

Com a tese posta pela CNI, houve acolhimento por parte do Ministro-Relator, Dr. Gilmar Mendes, da medida liminar requerida pela Confederação, no sentido de suspender a eficácia da Súmula nº. 228 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, afastando a incidência da Súmula Vinculante nº. 04 do próprio Supremo Tribunal Federal na seara trabalhista, de modo a se preservar o texto consolidado no que tange à base de cálculo do adicional de insalubridade (salário mínimo vigente).

Segue o teor da decisão:

EMENTA: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que editou a Resolução nº 148/2008 e deu nova redação ao verbete nº 228 da Súmula daquele Tribunal (Súmula nº 228/TST), nos seguintes termos:“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”Em síntese, a título de plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris), a reclamante sustenta que a nova redação da Súmula nº 228/TST conflita com a Súmula Vinculante nº 4 desta Corte, ao fixar o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade. No que tange à urgência da pretensão cautelar (periculum in mora), a reclamante alerta para a gravíssima insegurança jurídica, além de reflexos danosos e irreparáveis para os empregadores representados pela CNI e a proliferação incontinenti de ações, já passíveis de ajuizamento desde a publicação da Resolução do Tribunal Superior do Trabalho nº 148/2008, que dá nova redação à Súmula nº 228” (fl. 08). Passo a decidir. O art. 7º da Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe que “da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante nº 4 desta Corte:“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 – Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa. Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Comunique-se, com urgência, e, no mesmo ofício, solicitem-se informações. Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (RI/STF, art. 160).Publique-se. Brasília, 15 de julho de 2008.Ministro GILMAR MENDES Presidente (art. 13, VIII, RI/STF).[1]

Diante desse contexto fático-jurídico, desde a concessão da referida medida liminar, os termos do Enunciado nº. 228 da Súmula de Jurisprudência Dominante está suspenso, o que determina a aplicação do texto celetista, para que o adicional de insalubridade continue sendo aplicado sobre o salário mínimo, situação que se sustenta até a presente data, mantendo-se hígida a norma do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal já se manifestou em outras ocasiões acerca da anulação de parte da Súmula nº. 228 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, como se pode extrair dos autos da Reclamação nº. RCL 6275, movida pela Unimed Ribeirão Preto Cooperativa de Trabalho Médico, em que o Ministro Ricardo Lewandowsk afastou a incidência do referido verbete sumular, com base na suspensão liminar de seu texto no processo informado acima.

O mesmo entendimento também fora adotada pelo Ministro Ricardo Lewandowsk nos pelo ministro nas Reclamações (RCLs) 6277 e 8436, ajuizadas, respectivamente, pela Confederação Nacional de Saúde (CNS) – Hospitais, Estabelecimento e Serviços (CNS) e pela Unimed de Araras, conforme notícia veiculada no próprio sítio do Colendo Tribunal Superior do Trabalho na Internet.[2]

Nesse mesmo sentido, as decisões abaixo:

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Conforme a diretriz da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido, sendo vedada a determinação de outro parâmetro por decisão judicial. Entretanto, in casu, é incontroverso que a reclamante recebia adicional de insalubridade em grau médio, calculado sobre o salário-base. Assim, em atenção ao art. 7º, VI, da Constituição da República e a vedação à alteração contratual lesiva, prevista no art. 468 da CLT, não prevalece a decisão que determina a utilização do salário mínimo como base de cálculo de diferenças devidas a título de adicional de insalubridade. Recurso de revista conhecido e provido.[3]

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Conforme a diretriz da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido, sendo vedada a determinação de outro parâmetro por decisão judicial. Entretanto, in casu, é incontroverso que a reclamante recebia adicional de insalubridade em grau médio, calculado sobre o salário-base. Assim, em atenção ao art. 7º, VI, da Constituição da República, e a vedação à alteração contratual lesiva, prevista no art. 468 da CLT, não prevalece a decisão que determina a utilização do salário mínimo como base de cálculo de diferenças devidas a título de adicional de insalubridade. Recurso de revista conhecido e provido.[4]

EMENTA: III – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO
RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/2014.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE
CÁLCULO. O Tribunal Regional reformou a
sentença para estabelecer o salário
mínimo como base de cálculo do adicional
de insalubridade. Enquanto não for
editada lei ou convenção coletiva que
expressamente preveja a base de cálculo
do adicional de insalubridade, não
incumbe ao Judiciário Trabalhista esta
definição, devendo permanecer o salário
mínimo. Entendimento do STF (Súmula
Vinculante nº 4). Óbice da Súmula
333/TST e do artigo 896, § 7º, da CLT.
Agravo de instrumento a que se nega
provimento.[5]

EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE – SÚMULA 17 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF.

1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou-se, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada.
2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (-Unvereinbarkeitserklarung-), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.
3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista não conhecido.[6]

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Diante dos limites impostos na Súmula Vinculante nº 4 do STF, na qual, mesmo afastando-se o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, se ressalta que outro parâmetro não pode ser fixado mediante decisão judicial, entende-se que, na ausência de instrumento coletivo ou de lei expressamente fixando base de cálculo diversa, subsiste o salário mínimo como parâmetro de cálculo do adicional de insalubridade.[7]

O contexto evidencia a estabilização do tema nos tribunais.

CONCLUSÃO

Após a configuração do percentil a ser aplicado quanto ao adicional de insalubridade, a sua incidência deve recair sobre o salário mínimo vigente, até que seja pacificada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal a questão quanto à constitucionalidade das disposições da Consolidação das Leis do Trabalho quanto à aplicação do salário mínimo como base de cálculo.

[1] STF. Reclamação 6266/ DF. Relator Ministro PRESIDENTE Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 15/07/2008. Data de Publicação: DJe-144 DIVULG 04/08/2008 PUBLIC 05/08/2008.

[2] Disponível em: https://www.tst.jus.br/-/stf-anula-parte-da-sumula-228-do-tst-sobre-base-de-calculo-do-adicional-de-insalubridade. Acesso em 25.05.2022.

[3] TST. RECURSO DE REVISTA 0001371-11.2017.5.20.0005. Oitava Turma do TST. Ministro-Relator Dora Maria da Costa. Julgado em 14.12.2021. Data de Publicação: 17.12.2021.

[4] TST. RECURSO DE REVISTA 0000549-89.2017.5.20.0015. Oitava Turma do TST. Ministro-Relator Dora Maria da Costa. Julgado em 14.12.2021. Data de Publicação: 17.12.2020.

[5] TST. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA 0000006-2.2015.5.09.0125. Segunda Turma do TST. Ministro-Relator Maria Helena Mallmann. Julgado em 17.03.2021. Data de Publicação: 19.03.2021.

[6] TST. RECURSO DE REVISTA 1118/2004-005-17-00.6. Sétima Turma. Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho. Data de Julgamento 14.05.2008. Data de Publicação 23.05.2008.

[7] TST. RECURSO DE REVISTA 1246004120095040261 124600-41.2. Data de Publicação: 18/05/2012.