A Garantia Provisória de Emprego da Gestante e a sua Repercussão nos Contrato por Tempo Determinado

A Garantia Provisória de Emprego da Gestante e a sua Repercussão nos Contrato por Tempo Determinado

INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, inovando a Ordem Jurídica, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), trouxe norma específica acerca da garantia provisória de emprego para as trabalhadoras gestantes, o que se nota a partir do que dispõe o art. 10, inciso II, alínea “b” do ADCT.

A aludida norma assegura à gestante a estabilidade no emprego pelo período da gestação, incidindo desde a confirmação do estado gravídico, vindo a se protrair até 05 (cinco) meses após o parto.

Grande discussão acerca do tema surge quando se indaga os momentos em que se deram a concepção e a ciência pela genitora, bem como do respectivo empregador, e se a garantia provisória de emprego incidiria em todas as modalidades de contrato, já que a norma base seria aplicada apenas para as hipóteses de dispensa arbitrária ou sem justa causa, o que não englobaria as hipóteses de contrato a termo.

Recentemente o Egrégio Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre esses temas, afetando, inclusive, o que dispõe o inciso III do Enunciado nº. 244 da Súmula de Jurisprudência Dominante do Tribunal Superior do Trabalho, que prevê a incidência da garantia provisória de empregado da trabalhadora gestante também nas hipóteses de contrato por tempo determinado.

Nessa esteira, a presente pesquisa visa pormenorizar as novas mudanças provenientes do entendimento atual do Pretório Excelso a respeito da garantia provisória de emprego da gestante, bem como os efeitos que tal entendimento tem provocado no âmbito da Justiça do Trabalho.

DESENVOLVIMENTO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu artigo 7º, ao tratar do rol dos direitos sociais direcionados aos trabalhadores urbanos e rurais, especificamente no inciso I, prevê que lei complementar deverá ser editada para regulamentar a dispensa arbitrária ou sem justa causa, inclusive, mediante previsão de indenização compensatória, a saber:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Sobre o dispositivo legal acima transcrito, cabe registrar que, no Ordenamento Jurídico Pátrio, passou haver expressa previsão de multa para as hipóteses de dispensa sem justa causa, a partir do advento da Lei Ordinária nº. 8.036 de 11 de maio de 1990, que no seu artigo 18, §1º assim dispõe:

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

• 1º. Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

Em princípio, como se pode verificar do texto legal acima referido, a previsão da multa fundiária é direcionada tão somente para as hipóteses de dispensa sem justa causa, e visa, de certo modo, concretizar o que a Carta Magna dispôs no artigo 7º. Inciso I, acima transcrito.

Todavia, há de se elucidar que a pura previsão da multa fundiária não atendeu ao comando constitucional a respeito da necessidade de edição lei complementar para regulamentar a proteção da relação de emprego contra as dispensas arbitrárias ou sem justa causa, a uma, porque a Lei nº. 8.036/90 – Lei que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e dá outras providências – possui status de lei ordinária, a duas, pois evidente que não tratou da matéria da proteção da relação de emprego em face de dispensas arbitrárias e sem justa causa.

Com base nessas evidências, tanto pela forma, quanto pelo conteúdo, o legislador ordinário, ao prever a multa fundiária, não suprimiu a ausência legal, segundo determinou o texto constitucional.

Nesse sentido, até o presente momento o Poder Legislativo não se desincumbiu de seu ônus de produzir a lei complementar para regulamentar a norma de eficácia limitada prevista nos artigos 7º, inciso I da CRFB/88 e 10, caput do ADCT.

Ainda, a título de situação do tema no Ordenamento Jurídico, cumpre observar que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) ao tratar da estabilidade de emprego, prevista no Título IV (Do contrato de trabalho), Capítulo VII (Da estabilidade), do artigo 492 ao 500, nada se refere à garantia provisória de emprego da gestante, mas tão somente se refere à extinta figura da estabilidade decenal.

É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o instituto da estabilidade propriamente dita somente ocorreu na hipótese da estabilidade decenal, prevista no art. 492 e seguintes da CLT, que não foi recepcionada pela Ordem Constitucional de 1988, já que em virtude do disposto do art. 7º, inciso III, que garantiu aos trabalhadores o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), qualquer trabalhador que possuísse mais 10 (dez) anos de vínculo de emprego poderia ser dispensado, inclusive, sem justa causa, desde que o empregador efetivasse o pagamento da multa de 40% (quarenta por cento) sobre o montante integral do FGTS (art. 18, §1º da Lei nº. 8.036/90).

A norma que assegura provisoriamente a manutenção do vínculo de emprego da gestante tem viés de verdadeira garantia constitucional, afeta a uma condição específica ostentada pela trabalhadora, que é a deflagração da gestação, e pelo período eleito pelo Poder Constituinte Originário para assegurar a relação empregatícia (desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto), tendo como destinatária da norma não só a gestante, mas principalmente a pessoa humana em desenvolvimento.

Tal norma visa materializar um dos principais fundamentos da República Federativa do Brasil, que é o valor social do trabalho, previsto no art. 1º, inciso IV da CRFB/88, de vez que a garantia provisória de emprego da gestante, ao assegurar a manutenção do vínculo e, por conseguinte, da melhor gestação possível da pessoa em desenvolvimento, é uma forma de a empresa também exercer a sua função social.

Atualmente, a garantia provisória de emprego é assegurada à gestante independe do conhecimento do estado gravídico, seja pela parturiente ou pelo empregador, no momento dispensa, bastando a comprovação posterior da gravidez para a garantia temporária, nos termos do Enunciado nº. 244, inciso I da Súmula de Jurisprudência Dominante do TST, verbis:

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III al-terada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

Ocorre, que se instaurou grande celeuma no seio da doutrina e jurisprudência a respeito do momento da incidência da estabilidade, se esta acompanharia o momento do conhecimento do estado gravídico pela trabalhadora e/ou por seu empregador, que deveria coincidir com a vigência do contrato de trabalho, ou se a partir da concepção, desde que esta também tenha se dado no curso do contrato de trabalho.

Independente do resultado da discussão, restou pacífico que a comunicação por parte da gestante deveria ser imediata, inclusive, no sentido de oportunizar ao empregador a reintegração da trabalhadora à suas funções, caso já tivesse sido realizada a dispensa arbitrária, por falta do desconhecimento do estado gravídico.

Tal norte se deu pelo fato de que o cotidiano da Justiça Especializada do Trabalho demonstrou haver abuso de direito, já que, em virtude da norma garantidora, diversas trabalhadoras preferiam muitas vezes se afastarem de suas atividades, vindo a postular o direito à indenização do período de garantia provisória de emprego, após o transcurso do lapso estabilitário, o que flagrantemente violava o princípio da vedação do enriquecimento ilícito.

Ora, deixando de postular a reintegração, a trabalhadora gestante de antemão cerceava o direito do empregador de readmiti-la em suas funções, o que seria ao ideal para a saúde da empresa, já que dessa forma o empregador não teria qualquer custo com a gestação, pois o salário-maternidade seria pago pela Previdência Social, e não incidiria o dever de ter de indenizar todos os salários, com seus reflexos nas verbas contratuais e rescisórias, do período em que a gestante poderia estar trabalhando.

Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria, o que se deu nos autos do leading case Recurso Extraordinário 629.053/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em que houve a fixação da tese de repercussão geral[1], a afastando a incidência do previsto no inciso III da Súmula 244/TST.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal firmou a interpretação adequada acerca do art. 10, inciso II, alínea “b” dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), cujo texto segue abaixo transcrito:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

[…]

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

[…]

1. b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

Como se pode verificar a partir do texto constitucional, a incidência da garantia provisória de emprego somente exige que a gravidez tenha ocorrido no curso do contrato de trabalho, independentemente do momento em que se deu a ciência, por parte da obreira ou de seu empregador, bem como nas hipóteses de dispensa arbitrária ou sem justa causa.

O Pretório Excelso, na fixação da aludida tese de repercussão geral (TEMA 497) definiu que:

A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.

Segue a ementa do acórdão prolatada em grau de repercussão geral:

Ementa: DIREITO À MATERNIDADE. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA DISPENSA ARBITRÁRIA DA GESTANTE. EXIGÊNCIA UNICAMENTE DA PRESENÇA DO REQUISITO BIOLÓGICO. GRAVIDEZ PREEXISTENTE À DISPENSA ARBITRÁRIA. MELHORIA DAS CONDIÇÕES DE VIDA AOS HIPOSSUFICIENTES, VISANDO À CONCRETIZAÇÃO DA IGUALDADE SOCIAL. DIREITO À INDENIZAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, se caracterizando como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal. 2. A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e, nos termos do inciso I do artigo 7º, o direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante. 3. A proteção constitucional somente exige a presença do requisito biológico: gravidez preexistente a dispensa arbitrária, independentemente de prévio conhecimento ou comprovação. 4. A proteção contra dispensa arbitrária da gestante caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, ao assegurar-lhe o gozo de outros preceitos constitucionais – licença maternidade remunerada, princípio da paternidade responsável –; quanto da criança, permitindo a efetiva e integral proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura – econômica e psicologicamente, em face da garantia de estabilidade no emprego –, consagrada com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade (empregador). 5. Recurso Extraordinário a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.[2]

Nesses termos, o julgamento do Supremo Tribunal Federal foi incisivo, deixando claros os novos parâmetros a respeito da verificação de garantia de emprego, compondo a ratio decidendi do julgado a exigência de 02 (dois) pressupostos para incidência da garantia provisória de emprego, quais sejam: a) a existência do estado gravídico antes da terminação do contrato de trabalho (independentemente do momento em que houve sua confirmação ou ciência, tanto por parte da genitora quanto em relação ao empregador; b) ter ocorrido o término do contrato de trabalho na modalidade de dispensa sem justa causa.

A partir desse julgamento paradigmático, restou claro que não há incidência de garantia provisória de emprego nas hipóteses dos contratos por prazo determinado, já que não se amoldam na interpretação empregada pelo Pretório Excelso ao dispositivo do ADCT.

É consabido que as hipóteses de contrato de trabalho por tempo determinada estão disciplinados pelo art. 443, §§ 1º e 2º da CLT, a saber:

Art. 443.  O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.

• 1º – Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
• 2º – O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

1. a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
2. b) de atividades empresariais de caráter transitório;
3. c) de contrato de experiência.

Existem diversas previsões na legislação de contratos por tempo determinado que alcançam a determinação do dispositivo acima mencionado. São as seguintes: a) contrato de experiência: prazo máximo de 90 (noventa) dias (art. 443, §2º, alínea “c” c/c art. 445, parágrafo único da CLT); b) contrato temporário: prazo de 180 (cento e oitenta dias consecutivos ou não, podendo prorrogar por mais 90 (noventa), totalizando 270 (duzentos e setenta dias) (art. 10, §§1º e 2º da Lei nº. 6.019/74; c) contrato de aprendizagem: prazo máximo de 02 (dois) anos (art. 428 da CLT); d) contrato de safra: o prazo de duração dependente de variações estacionais da atividade agrária, mas deve ser respeitado o limite de 02 (dois) anos (art. 14 da Lei nº. 5.889/73 c/c art. 445 da CLT); e) contrato do atleta profissional: prazo mínimo de 03 (três) meses e máximo de 05 (cinco) anos (art. 30 da Lei nº. 9.615/98); f) contrato de artistas e técnicos em espetáculos de diversões: prazo máximo de 02 (dois) anos (Lei nº. 6.533/78 c/c art. 445 da CLT); g) contrato por obra certa: prazo máximo de 02 anos (Lei nº. 2.959/56 c/c art. 445 da CLT); h) contrato regulado pela Lei de Estímulo aos Novos Empregos: prazo máximo de 02 (dois) anos (Lei nº. 9.601/98 c/c art. 445 da CLT); i) contratos ou transferências para o exterior: prazo máximo de 03 (três) anos (art. 16 da Lei nº. 7.064/82).

Outro ponto que deve ser ponderado, é que o Tribunal Superior do Trabalho ao editar a Súmula 244, especificamente ao dispor no inciso III sobre a compatibilidade da estabilidade da gestante com os contratos a termo, acabou por atuar como legislador positivo, o que é vedado pelo Ordenamento Jurídico, haja vista que buscou suprimir a mora legislativa na regulação do tema disposto no art. 7º, inciso I da CRFB/88 e art. 10 do ADCT, deixando nítida a flagrante violação aos poderes constituídos.

É consabido que existe remédio constitucional para sanar omissões legislativas desse jaez, que é justamente a hipótese de impetração de mandado de injunção, como previsto no art. 5º, inciso LXXII da CRFB/88:

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Desse modo, não havendo impetração do mandamus, e tendo o Pretório Excelso se manifestado sobre o tema, não cabe ao Poder Judiciário Trabalhista se imiscuir em função típica do Poder Legislativo a fim de concretizar um direito que o Poder Constituinte Originário deixou aberto ao debate democrático, inclusive, mediante maioria absoluta dos votos (art. 69 da CRFB/88).

Por fim, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Quarta Turma já empregou o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do dispositivo que trata da garantia provisória de emprego da gestante, afastando a incidência nas hipóteses de contratos por tempo determinado.

É o que se pode depreender da ementa do julgado abaixo transcrita:

EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016. 1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. GRAVIDEZ NO CURSO DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. SÚMULA Nº 244, III, DO TST. TEMA 497 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DA TESE ATÉ A ESTABILIZAÇÃO DA COISA JULGADA (TEMA 360 DA REPERCUSSÃO GERAL). AUSENTE A TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA I. Segundo o entendimento consagrado no item III da Súmula n° 244 do TST, “a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”. Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a circunstância de ter sido a empregada admitida mediante contrato de aprendizagem, por prazo determinado, não constitui impedimento para que se reconheça a estabilidade provisória de que trata o art. 10, II, “b”, do ADCT. II. A discussão quanto ao direito à estabilidade provisória à gestante contratada por prazo determinado, na modalidade de contrato de aprendizagem, encontra-se superada em virtude da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 629.053/SP, em 10/10/2018, com a seguinte redação: A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa. III. A decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 497 é de clareza ofuscante quanto elege como pressupostos da estabilidade da gestante (1) a anterioridade do fator biológico da gravidez à terminação do contrato e (2) dispensa sem justa causa, ou seja, afastando a estabilidade das outras formas de terminação do contrato de trabalho. Resta evidente que o STF optou por proteger a empregada grávida contra a dispensa sem justa causa – como ato de vontade do empregador de rescindir o contrato sem imputação de justa causa à empregada -, excluindo outras formas de terminação do contrato, como pedido de demissão, a dispensa por justa causa, a terminação do contrato por prazo determinado, entre outras. IV. O conceito de estabilidade, tão festejado nos fundamentos do julgamento do Tema 497 da repercussão geral, diz respeito à impossibilidade de terminação do contrato de trabalho por ato imotivado do empregador, não afastando que o contrato termine por outras causas, nas quais há manifestação de vontade do empregado, como no caso do pedido de demissão (a manifestação de vontade se dá no fim do contrato) ou nos contratos por prazo determinado e no contrato de trabalho temporário (a manifestação de vontade do empregado já ocorreu no início do contrato). Assim, na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado, não há direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT. Superação do item III da Súmula 244 do TST pelo advento da tese do Tema 497 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado no RE 629.053, na Sessão Plenária de 10/10/2018. V. A tese fixada pelo Plenário do STF, em sistemática de repercussão geral, deve ser aplicada pelos demais órgãos do Poder Judiciário até a estabilização da coisa julgada, sob pena de formação de coisa julgada inconstitucional (vício qualificado de inconstitucionalidade), passível de ter sua exigibilidade contestada na fase de execução (CPC, art. 525, § 1º, III), conforme Tema 360 da repercussão geral. VI. Estando a decisão proferida pela Corte Regional em conformidade com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 497 da tabela de repercussão geral, afasta-se transcendência da causa. VII. Recurso de revista de que não se conhece.[3]

Em que pese não ter havido expresso cancelamento do item III da Súmula 244 do Colendo Tribunal Superior do trabalho, conforme os fundamentos acima, a ratio decidendi do leading case também possui efeito vinculante, devendo ser respeitada pela Justiça Obreira.

CONCLUSÃO

A partir do entendimento atual do Egrégio Supremo Tribunal Federal, a disposição do inciso III do Enunciado nº. 244 da Súmula de Jurisprudência Predominante do Tribunal Superior do Trabalho ficaram obsoletas, pois como o julgamento prolatado em sede de repercussão geral, não cabe ao Judiciário Obreiro contrariar a decisão do Pretório Excelso, o qual possui a última palavra acerca dos dispositivos constitucionais, de onde emana a norma que prevê a garantia provisória de emprego para a trabalhadora gestante.

[1] Tema 497 – Proteção objetiva da estabilidade de empregada gestante, em virtude de rescisão imotivada do contrato de trabalho.

[2] Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 629.053/SP. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em 10.10.2018. Publicado em 16.10.2018.

[3] Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista 1001345-83.2017.5.02.0041. Quarta Turma. Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos. Julgado em 24.11.2020. Publicado em 27.11.2020.